Merita rileggere lโ€™art. 101 della Costituzione: โ€œLa giustizia รจ amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla leggeโ€. Esso esprime il principio che la funzione giurisdizionale non deve rispondere ad altri interessi se non a quelli del popolo sovrano, che trovano riconoscimento ed espressione nella Costituzione e nelle leggi vigenti.

La soggezione del giudice alla legge significa che: 1) ogni procedimento giurisdizionale deve essere fondato su una specifica norma di legge; 2) il giudice ha lโ€™obbligo di conoscere la legge; 3) il giudice non รจ in alcun modo autorizzato a rifiutarne lโ€™applicazione. Il rapporto di distinzione e di gerarchia tra legge e giudice รจ la base piรน autentica di uno Stato di diritto: espressione di un Paese moderno, liberale e non dispotico. Il parlamento fa le leggi, i giudici le applicano. Dunque ai giudici non รจ dato โ€œcreareโ€ nuovo diritto. Eppure questo semplice postulato รจ continuamente disatteso. Certo, una qualche attivitร  interpretativa รจ connaturata alla funzione giurisdizionale. Ma il fenomeno cui assistiamo in Italia di provvedimenti giudiziari che disattendono la legge, cioรจ la disapplicano nel caso concreto, creativi essi stessi di nuove norme, sembra superare ogni fisiologia di sistema e puรฒ mettere a rischio il principio della separazione dei poteri, su cui si รจ fondato tutto il moderno costituzionalismo. Emblematico il recente caso dellโ€™ordinanza del GIP di Agrigento nel caso Sea Watch.

Eppure il nostro sistema costituzionale – a differenza, ad esempio, degli Stati Uniti – nega che la legge possa venire disapplicata dal giudice. Se il giudice ritiene che ci sia un contrasto con la Costituzione ha unโ€™unica strada da seguire: chiedere che si pronunci, e in via esclusiva, la Corte Costituzionale. Solo la Corte รจ giudice delle leggi.

Il paradosso รจ che รจ stata proprio questโ€™ultima a inventare i due strumenti che hanno reso possibile la disapplicazione della legge da parte dei giudici: il primo รจ lโ€™interpretazione conforme a Costituzione; il secondo รจ rinvio al catalogo aperto dei diritti fondamentali CEDU e alla loro interpretazione da parte della Corte di Strasburgo.

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Quanto al primo, giร  a partire dagli anni โ€™90, la Corte costituzionale ha sollecitato i giudici ad utilizzare gli strumenti interpretativi che consentissero loro di trarre direttamente dal testo normativo la norma costituzionalmente conforme, senza sollevare questione di costituzionalitร . Il che ha aumentato la โ€œpoliticitร โ€ del giudice, facendo venire meno la visione di questo come โ€œbocca che pronuncia le parole della leggeโ€. Quanto al secondo, si รจ fatta strada lโ€™idea che, in base allโ€™art. 117 primo comma Cost., vi sia un vincolo interpretativo per i giudici italiani alla giurisprudenza di Strasburgo, facendo diventare i diritti fondamentali assoluti e prevalenti su tutto. Unโ€™interpretazione estrema e irragionevole, poichรฉ i diritti fondamentali devono sempre essere bilanciati sia con gli altri diritti fondamentali, sia con lโ€™interesse generale. Nel caso degli sbarchi (ad esempio vicenda Nave Diciotti), diversamente ragionando, si arriverebbe a imporre alle autoritร  di governo italiane di fare entrare chiunque, pur sprovvisto di documenti e non identificato, si presentasse alle frontiere.

Con questa deriva la legge del Parlamento โ€“ cioรจ di chi dal popolo sovrano ha il mandato a legiferare โ€“ diventa un inutile orpello, applicabile o disapplicabile a piacimento. Ma la politica รจ esercizio di un potere libero di scelta dellโ€™obiettivo e della finalitร  che vuole perseguire. La sua investitura sta nella responsabilitร , appunto politica, che รจ propria della democrazia rappresentativa. Dunque, nel raggiungimento delle finalitร  volute a maggioranza dagli elettori. Cioรจ dal popolo sovrano. In democrazia รจ il popolo che sceglie, attraverso i propri rappresentanti, le norme che devono essere approvate e alle quali obbedire. Non i giudici che non sono eletti da nessuno e che non sono responsabili nei confronti di nessuno. Negare in questi modi la dignitร  dellโ€™espressione della volontร  popolare, cioรจ della legge, รจ angoscioso. Il rischio รจ che lo Stato di diritto si trasformi in uno โ€œStato dei giudiciโ€. Il tradimento dellโ€™art. 101 Cost. รจ dietro lโ€™angolo e il pericolo per la democrazia elevato.


Ginevra Cerrina Feroni, professoressa ordinaria di Diritto pubblico comparato allโ€™Universitร  di Firenze, รจ membro del Consiglio scientifico del Centro Studi Machiavelli.