Quale rapporto fra individuo e Stato? La concezione dello Stato Etico
Il principio della “unicità delle carriere” – sancita con l’ordinamento giudiziario del 1941 – non nasce per caso. Si fonda su un particolare rapporto tra individuo e Stato: il primo è parte integrante del secondo, una sua componente organica. “Lo Stato è la realizzazione dell’idea etica”. “Lo Stato è spirito oggettivo, l’individuo stesso ha oggettività, verità ed eticità soltanto in quanto è un membro del medesimo”. Nessun suo potere potrà mai essere arbitrario. In altre parole, lo Stato nella sua azione, con la legge, realizza sé stesso e il singolo individuo, dando a quest’ultimo un senso che trascende la sua altrimenti isolata, non significante esistenza: lo Stato proietta l’individuo nella Storia. In questa prospettiva, lo Stato è diritto, che, in quanto volontà universale, attua la sua volontà come volontà dell’individuo.
Questa completa integrazione dell’individuo nello Stato si riflette in modo specifico nell’organizzazione della giurisdizione. Se la legge, quale espressione della eticità dello Stato, realizza l’individuo e la personalità di questo, il processo e la sentenza, quali modalità dell’azione dello Stato, avranno natura non diversa: entrambi sono destinati a realizzare nelle singole vicende concrete la legge e i valori in essa espressi.
Questo significa che, in un contesto di totale integrazione dell’individuo con lo Stato, anche il processo assume una particolare connotazione. Diventa il luogo dove le condotte dell’individuo sono poste di fronte alla valutazione della comunità – della Nazione – inverata nello Stato e, dunque, dello stesso individuo. Quest’ultimo nel processo (soprattutto penale, ma non solo) assume una particolare posizione. È, in un certo qual modo, “sdoppiato”: è parte del processo, in quanto, ad esempio, imputato, ma conserva la sua qualità originaria di specifica incarnazione dello Stato. In altre parole, il “tutto”, l’hegeliano “universale”, lo Stato, la comunità agiscono nel processo in quanto “tutto” rispetto alla parte. In questa prospettiva, lo Stato (il “tutto”, lo “universale”) accusa, giudica, condanna, assolve: la distinzione tra giudice e accusa non ha più senso rispetto al “tutto”, allo” universale”, che comprende in sé giudice, inquisitore e accusato. Nel contesto universalizzante e organico fin qui descritto una distinzione tra Pubblico Ministero e Giudice non si pone neppure teoricamente: entrambi danno voce e forma all’azione dello Stato, che comprende in sé anche l’imputato o comunque i soggetti in qualunque veste interessati al processo.
Lo Stato liberale
Diversa è la concezione del rapporto tra individuo e Stato nella prospettiva della “separazione delle carriere”. Lo Stato non è, come nella ipotesi precedente, latore di fini e valori suoi propri, condivisi organicamente dai singoli individui; non è più l’ente che realizza in sé il fine dei cittadini. In questa seconda prospettiva il fine ultimo dello Stato è la difesa della libertà dello individuo. Lo Stato è il supremo garante della libertà del cittadino (e secondo gli illuministi francesi e inglesi anche della sua proprietà). A questo punto, affiorano le radici giusnaturaliste e liberali (del liberalismo classico inglese) della separazione delle carriere.
Tutto ciò diviene evidente quando si ponga attenzione delle ricadute di questa seconda concezione dello Stato sulla organizzazione della giurisdizione. Uno Stato avente come fine la libertà del cittadino, onde consentirgli di perseguire i fini suoi propri, e dunque di realizzarsi secondo la sua “personalità”, pone come fine del giudice la “conservazione” della libertà del cittadino. In un certo senso, il giudice è costituito quale “primo difensore” del cittadino ed il “primo avversario” dell’inquisitore.
A ben vedere, questo è il senso ultimo della c.d. presunzione di innocenza (art. 27, comma 2, Cost.). Come pure, questo è il senso della “terzietà” del giudice prevista dall’art. 111 cost. quale momento costitutivo essenziale di quel processo “giusto” preteso da questo stesso articolo.
Un’ulteriore notazione di diritto positivo costituzionale contribuisce a rendere evidente il lo scarto tra matrice liberale dello Stato repubblicano e ordinamento giudiziario così come configurato dalla legge sull’ordinamento giudiziario del 1941: i costituenti, con la VII disposizione transitoria, disposero che “fino a quando non entra in vigore la nuova legge sull’ordinamento giudiziario in conformità con la Costituzione, continuano ad osservarsi le norme dell’ordinamento vigente”. Questa disposizione completa la disposizione transitoria VI, che invece riguarda i preesistenti “organi speciali di giurisdizione” (Corte dei conti, magistratura amministrativa, magistratura penale militare). Queste due disposizioni transitorie chiaramente rappresentano come i costituenti non ritenessero l’ordinamento giudiziario del 1941(e ancora attualmente vigente), che prevede l’unicità delle carriere, conforme con l’accennato impianto liberal-personalista della nuova Costituzione.
Contemperare individuo e comunità
Tale impianto, tuttavia, pone inevitabilmente problemi di adattamento delle impostazioni filosofiche astratte rispetto alla concretezza del vivere comune. Uno Stato, che con John Locke è il primo garante della libertà del cittadino, in linea teorica dovrebbe essere impersonato esclusivamente dal giudice. L’ufficio dell’accusa dovrebbe essere completamente estraneo all’apparato statale. A questo punto però affiora un aspetto che inficia la teorica liberal-personalista: la comunità. L’individuo non è una monade astratta dall’universo. Egli vive in una comunità che, di fatto, si pone al tempo stesso come strumento e limite dell’individuo e della sua realizzazione: “nessuno si salva da solo”.
Su una prima esigenza, che si potrebbe definire basica, della comunità tutti possono esse d’accordo: la conservazione degli individui comporta la necessità di salvaguardare i suoi membri dalle condotte potenzialmente offensive di taluno. Di qui la necessità di un ufficio che provveda al perseguimento di tali condotte.
E qui si innesta un passaggio delicato e problematico costituito dallo “incasellamento” – per così dire – di tale ufficio nell’ambito della struttura organizzativa della comunità. La transizione dalla impostazione teorica alla realtà di un ordinamento storicamente determinato impone inevitabilmente condizionamenti dovuti alla vischiosità delle sue tradizioni istituzionali, che in Italia hanno risentito, non solo per quanto riguarda la giurisdizione, della influenza francese.
Storicamente in Italia i magistrati sono pubblici funzionari. In quanto storicamente data, questa condizione è stata acquisita in Costituzione. Nel quadro fin qui delineato, la separazione delle carriere è il necessario corollario teorico-ideologico, prima ancora che giuridico, di quanto detto fin qui. Essa, per un verso, è funzionale alla realizzazione di quella “parità” tra accusa e difesa necessaria affinché il giudice possa essere effettivamente garante della libertà del cittadino, e per altro verso è espressione della garanzia della comunità nei confronti di quanti siano imputati di aver infranto le sue regole.
Non ci può essere garanzia di “terzietà” del giudice se egli condivide con l’accusa le selezioni di concorso, la carriera, gli organismi sindacali, gli istituti di garanzia costituzionale, le scuole di aggiornamento professionale, le sedi di lavoro, l’inquadramento giuridico, la retribuzione e i relativi “scatti”. Al di là delle ricadute concrete – che pure sono state denunciate – questa commistione tra giudici e inquisitori non può essere accolta sul piano dei principi, cui prima si è fatto riferimento.
Aggiungo che la separazione delle funzioni, ossia l’impossibilità, o la forte limitazione a che uno stesso magistrato passi dalla funzione giudicante a quella inquirente, ossia passi dalla posizione di “giudice” a quella di “accusatore”, non soddisfa l’esigenza istituzionale in discorso. Anzi, la contraddice in pieno, perché non solo nega una “terzietà” radicale tra accusa e difesa, ma addirittura ammette che uno stesso soggetto possa svolgere i due ruoli sia pure in tempi diversi.
CSM e sorteggio: il ruolo della Magistratura nell’ordinamento costituzionale del 1948.
Occorre fare una premessa: la duplicazione dei CSM, prevista dalla modifica costituzionale in corso, è strettamente funzionale alla separazione delle carriere di cui si è detto. In tale modifica si propone di individuare i consiglieri dei nuovi CSM attraverso un sorteggio e non più per elezione come è stato finora.
Contro questa proposta sono state sollevate una pluralità di obiezioni. Gli oppositori alla modifica asseriscono che alla base del sorteggio vi sarebbe “un orientamento fortemente negativo verso il pluralismo culturale e ideale della magistratura” travasato, attraverso le elezioni, “nell’organo di governo autonomo”. In questa prospettiva si aggiunge che “spezzare il nesso democratico tra amministratori e amministrati significa porre in essere una enorme rottura culturale e istituzionale con l’esperienza storica del governo autonomo della magistratura e con l’equilibrio tra i poteri disegnato dalla Costituzione”. Si aggiunge ancora che vi sarebbe il tentativo di promuovere un “revival della dimensione burocratica della magistratura, storicamente superata dallo storico congresso della ANM del 1965”.
In queste parole affiorano una serie di questioni aventi implicazioni anche di carattere teorico-istituzionale di non poco conto. Particolarmente evocativi sono gli accenni al “pluralismo culturale e politico della magistratura”, il quale, per un verso, darebbe senso al “nesso democratico tra amministratori e amministrati” e, per altro verso, romperebbe “l’equilibrio tra i poteri disegnato dalla Costituzione”.
Al pari di quanto si è visto a proposito della “separazione delle carriere”, si intersecano temi di grande spessore. Tuttavia, in questa sede non si può che andare per sintesi. In questa prospettiva, sembra utile prendere le mosse dal dato storico: il congresso, sopra ricordato, della ANM del 1965. Esso – dominato dalla “corrente” denominata “Magistratura democratica” – si concluse con una mozione in cui si teorizzava il concorso del giudice, con le sue sentenze, nella determinazione dello “indirizzo politico” del Paese.
Qui non interessa sottolineare come questa visione sia stata respinta dalla dottrina costituzionalista. Ad uno sguardo attento alla realtà dell’ordinamento non sfugge che ogni provvedimento giudiziario è “politico”, perché concorre a definire le regole della comunità. Questa presa d’atto, tuttavia, non può far velo su una parimenti fredda considerazione circa la effettiva configurabilità, alla stregua della vigente costituzione, della giurisdizione quale “potere dello Stato”. In proposito, è stato detto occorre distinguere tra le proposizioni filosofiche e la ricostruzione di un assetto istituzionale storicamente determinato: questa seconda operazione “non può prescindere dalle articolazioni del dominio politico nelle varie fasi che hanno preceduto e accompagnato la nascita e lo sviluppo dello Stato moderno” (G. Silvestri). Ne segue che, se si intende rimanere effettivamente fedeli al “disegno costituzionale” occorre prendere atto che “tra i contesti denotati dal sostantivo ‘potere’, quello riferito alla Magistratura è tra i più anomali e, anche semanticamente, incerti”. Con queste parole, Piero Gaeta, attuale Procuratore Generale della Corte di Cassazione, di “Magistratura democratica come gli autori del pamphlet qui in esame, introduce l’analisi delle parole iniziali dell’art. 104 Cost. (“La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”), che sottolinea con la sua semantica ambiguità l’esitazione dei costituenti a definire la “Magistratura” un “potere”, preferendo con tutta evidenza l’utilizzazione della meno impegnativa parola “ordine”.
La sottolineata esitazione non è causale. Nel sistema vigente qualsiasi “potere” non può geneticamente sottrarsi al suo necessario radicamento in una investitura proveniente dal Popolo, cui l’art. 1 cost. assegna la “sovranità”, da esercitarsi nelle “forme previste dalla Costituzione”.
Di qui la contrarietà a Costituzione di qualsiasi pretesa della Magistratura di svolgere un ruolo politico istituzionalmente riconosciuto, priva come essa è di una qualche investitura democratica anche indiretta.
Questa conclusione è confermata dall’art. 105 cost., il quale esclude alla radice che il Consiglio Superiore della Magistratura possa pretendere di esercitare una qualsivoglia funzione, sia pur vagamente, politica. L’art. 105 cost., infatti, stabilisce che “Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati”. Come si vede, nel disegno costituzionale evocato dalla libretto di propaganda delle ragioni del “NO” prima richiamato, al CSM sono assegnati esclusivamente compiti amministrativi di gestione delle carriere dei magistrati.
E v’è di più: la Costituzione esaurisce in tale gestione amministrativa il contenuto della “indipendenza” della Magistratura. In questo senso, è fuorviante, inappropriato e certamente decettivo quanto si legge nel predetto pamphlet circa un preteso “nesso democratico tra amministratori e amministrati”. Infatti, un rapporto gestorio come quello intercorrente “tra amministratori e amministrati” presuppone che gli “amministratori” – ossia i consiglieri del CSM – regolino la loro attività in vista della realizzazione dell’interesse degli “amministrati”, ossia i magistrati. Sennonché, applicare una tale prospettazione alla attività del CSM costituisce una grave violazione della legge, dal momento che – al pari di qualsiasi organo della pubblica amministrazione – anche il CSM deve per dettato costituzionale o “assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione” (art. 107, comma 2, cost.), cosa che non sempre è avvenuta fino ad oggi.
Foto: Gustavo La Pizza, CC 2.0 sa by
Consigliere Scientifico del Centro Studi Politici e Strategici Machiavelli. Già Capo dell'Ufficio Legale di una banca, è attualmente Professore Ordinario di Diritto civile all'Università di Milano-Bicocca. Ha pubblicato sei libri e circa un centinaio di articoli e scritti minori in materia di diritto privato, commerciale, bancario, finanziario.
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